Das richtige Vergabeverfahren wählen

Der Fachbereich meldet einen komplexen Bedarf: Eine neue Fachanwendung soll eingeführt, an bestehende Systeme angebunden und über mehrere Jahre betrieben werden. Die Leistungsbeschreibung ist noch nicht vollständig ausformuliert, weil sich erst im Austausch mit geeigneten Unternehmen zeigen wird, welche technische Lösung tragfähig ist. Genau an diesem Punkt entscheidet sich, ob ein offenes Verfahren genügt oder ob ein Verhandlungsverfahren beziehungsweise ein wettbewerblicher Dialog zulässig ist. Die Wahl darf nicht aus Zeitdruck oder bloßer Gewohnheit erfolgen. Sie gehört zu den ersten und wichtigsten Entscheidungen der Vergabestelle.

Der rechtliche Ausgangspunkt

Für Liefer und Dienstleistungen oberhalb der maßgeblichen EU Schwellenwerte regeln § 97 ff. GWB und die Vergabeverordnung, kurz VgV, die Verfahrenswahl. § 119 GWB nennt die Verfahrensarten. § 14 VgV enthält die zentralen Voraussetzungen für ihre Anwendung.

Die Grundsätze aus § 97 GWB gelten unabhängig von der gewählten Verfahrensart: Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit. Ein Verfahren ist deshalb nicht allein zulässig, weil es für die Vergabestelle praktischer erscheint. Du musst nachvollziehbar darlegen können, warum gerade dieses Verfahren zum Auftrag passt.

Für Bauleistungen gelten oberhalb der EU Schwellenwerte die Regelungen des zweiten Abschnitts der VOB/A. Unterhalb der EU Schwellenwerte richten sich Liefer und Dienstleistungen regelmäßig nach der UVgO, Bauleistungen nach dem ersten Abschnitt der VOB/A sowie ergänzenden landesrechtlichen oder kommunalen Vorgaben. Die Begriffe und Voraussetzungen können dort abweichen. Prüfe deshalb zuerst, welches Regelwerk auf deinen Auftrag anwendbar ist.

Offenes Verfahren: Wenn die Leistung klar beschreibbar ist

Das offene Verfahren ist häufig die richtige Wahl, wenn du den Beschaffungsgegenstand eindeutig und vollständig beschreiben kannst. Jeder interessierte Unternehmer darf ein Angebot abgeben. Einen vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb gibt es nicht.

Typische Beispiele sind:

• Standardhardware mit klaren technischen Mindestanforderungen
• Büroausstattung mit eindeutig bestimmbaren Mengen und Qualitätsmerkmalen
• klar abgegrenzte Wartungsleistungen
• Standardsoftware, sofern Funktionen, Schnittstellen und Leistungen eindeutig festgelegt werden können

Nach § 14 Abs. 2 VgV darfst du zwischen offenem und nicht offenem Verfahren grundsätzlich frei wählen. Das offene Verfahren bietet einen besonders breiten Wettbewerb. Es ist aber nicht automatisch die beste Lösung, wenn du mit sehr vielen Angeboten rechnest und eine sorgfältige Prüfung nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich wäre.

Wichtig ist die Reihenfolge der Angebotsprüfung: Im offenen Verfahren liegen Angebote und Eignungsunterlagen regelmäßig gemeinsam vor. Die Vergabestelle kann dabei die von der VgV zugelassenen Prüfungsvereinfachungen nutzen. Dennoch musst du die Vergabeunterlagen so gestalten, dass Bieterinnen und Bieter eindeutig erkennen können, was sie anbieten und welche Nachweise sie einreichen sollen.

Nicht offenes Verfahren: Wettbewerb in zwei Stufen

Das nicht offene Verfahren hat zwei getrennte Phasen:

1. Im Teilnahmewettbewerb bewerben sich interessierte Unternehmen.
2. Nur ausgewählte geeignete Bewerberinnen und Bewerber erhalten anschließend die Aufforderung zur Angebotsabgabe.

Auch das nicht offene Verfahren mit Teilnahmewettbewerb steht nach § 14 Abs. 2 VgV grundsätzlich zur freien Wahl. Es braucht im Oberschwellenbereich also keine besondere Ausnahmebegründung gegenüber dem offenen Verfahren.

In der Praxis eignet sich diese Verfahrensart besonders, wenn ein größerer Markt vorhanden ist, die Leistung aber anspruchsvoll ist und du nur Angebote geeigneter Unternehmen prüfen möchtest. Das kann etwa bei umfangreichen IT Betriebsleistungen, Spezialberatung oder komplexen Rahmenvereinbarungen sinnvoll sein.

Die Eignungskriterien müssen bereits mit der Auftragsbekanntmachung transparent sein. Lege fest, welche wirtschaftliche, technische und berufliche Leistungsfähigkeit erforderlich ist. Wenn du die Zahl der einzuladenden Unternehmen begrenzen willst, brauchst du objektive, nicht diskriminierende Auswahlkriterien. Nach § 51 VgV sind grundsätzlich mindestens fünf geeignete Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern, sofern eine ausreichende Zahl geeigneter Bewerbungen vorliegt.

Das nicht offene Verfahren ist kein Mittel, um unerwünschte Unternehmen ohne sachliche Grundlage auszusortieren. Die Auswahlentscheidung muss dokumentiert, überprüfbar und anhand der zuvor bekannt gegebenen Kriterien getroffen werden.

Verhandlungsverfahren: Nur bei gesetzlicher Grundlage

Das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb ermöglicht es dir, nach einer Eignungsauswahl mit den ausgewählten Unternehmen über ihre Angebote zu verhandeln. Es ist jedoch keine allgemeine Alternative zum offenen Verfahren, wenn dir die Angebote voraussichtlich nicht gefallen könnten.

§ 14 Abs. 3 VgV nennt Fallgruppen, in denen ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb zulässig sein kann. Dazu gehören insbesondere Fälle, in denen:

• der Bedarf nicht ohne Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden kann,
• der Auftrag konzeptionelle oder innovative Lösungen erfordert,
• Art, Komplexität, rechtliche oder finanzielle Bedingungen oder Risiken vorherige Verhandlungen erfordern,
• die technischen Spezifikationen nicht mit ausreichender Genauigkeit unter Bezug auf Normen, technische Bewertungen oder technische Referenzen erstellt werden können.

Entscheidend ist immer der konkrete Auftrag. Die Formulierung, die Leistung sei komplex, reicht in der Vergabedokumentation nicht aus. Beschreibe vielmehr, worin die Komplexität besteht und welche Folgen sie für die Leistungsbeschreibung hat.

Ein tragfähiger Vermerk könnte beispielsweise erläutern: Die benötigte Anwendung muss mit mehreren Altsystemen kommunizieren. Die Datenstrukturen sind nicht vollständig dokumentiert. Verschiedene technische Lösungswege kommen in Betracht. Erst anhand von Lösungskonzepten geeigneter Unternehmen kann die Vergabestelle Anforderungen an Migration, Schnittstellen, Betriebsmodell und Verantwortlichkeiten präzisieren. Deshalb ist eine abschließende Leistungsbeschreibung vor Beginn des Verfahrens nicht mit ausreichender Genauigkeit möglich.

Im Verhandlungsverfahren darfst du grundsätzlich über die Angebote verhandeln. Nicht verhandelbar sind jedoch die Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien, § 17 VgV. Diese Punkte müssen von Anfang an eindeutig feststehen. Ebenso musst du allen verbliebenen Unternehmen während der Verhandlungen die gleichen Informationen geben. Änderungen an Vergabeunterlagen dürfen nicht einzelnen Unternehmen einen Vorteil verschaffen.

Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig, etwa wenn aus technischen Gründen oder wegen ausschließlicher Rechte nur ein bestimmtes Unternehmen in Betracht kommt. Diese Ausnahme ist besonders sorgfältig zu prüfen. Allein die Tatsache, dass ein bisheriger Auftragnehmer das vorhandene System kennt, genügt regelmäßig nicht.

Wettbewerblicher Dialog: Wenn die Lösung erst entwickelt werden muss

Der wettbewerbliche Dialog nach § 18 VgV ist für besonders komplexe Beschaffungen vorgesehen. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen entsprechen im Kern denen des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 3 VgV.

Anders als im Verhandlungsverfahren steht beim wettbewerblichen Dialog zunächst die Entwicklung geeigneter Lösungswege im Mittelpunkt. Nach einem Teilnahmewettbewerb tritt die Vergabestelle mit ausgewählten Unternehmen in einen Dialog ein. Gemeinsam werden mögliche technische, rechtliche oder wirtschaftliche Lösungen erörtert. Erst wenn die Vergabestelle ihre Anforderungen ausreichend konkretisieren kann, erklärt sie den Dialog für beendet und fordert die verbliebenen Teilnehmer zur Abgabe endgültiger Angebote auf.

Der Dialog kann etwa in Betracht kommen, wenn ein Auftraggeber ein umfassendes Mobilitätskonzept, ein neuartiges digitales Verwaltungsportal oder eine komplexe Systemlandschaft beschaffen will und die geeignete Lösung noch nicht feststeht.

Der wettbewerbliche Dialog verlangt eine sehr sorgfältige Organisation. Vertrauliche Lösungsvorschläge eines Teilnehmers darfst du nicht ohne dessen Zustimmung an andere Teilnehmer weitergeben. Zugleich musst du die Gleichbehandlung im gesamten Dialog sicherstellen. In vielen Fällen ist ein Verhandlungsverfahren ausreichend. Der wettbewerbliche Dialog ist vor allem dann passend, wenn nicht nur einzelne Vertragsbedingungen, sondern der Lösungsansatz selbst noch offen ist.

Die Verfahrenswahl sauber dokumentieren

Die Begründung gehört in die Vergabeakte, bevor du die Bekanntmachung veröffentlichst. Sie muss knapp sein, aber den tatsächlichen Sachverhalt abbilden. Bei uns sehen wir häufig Vergabevermerke, die nur einen Gesetzestext wiederholen. Das genügt nicht.

Nutze für deine Dokumentation diese Fragen:

• Welcher Auftragsgegenstand soll beschafft werden?
• Welches Vergaberecht ist nach Auftragswert und Leistungsart anwendbar?
• Ist die Leistung zum Zeitpunkt der Ausschreibung vollständig und produktneutral beschreibbar?
• Bestehen mehrere Lösungswege, die erst im Wettbewerb bewertet werden können?
• Warum reicht ein offenes oder nicht offenes Verfahren ohne Verhandlungen nicht aus?
• Welche gesetzliche Fallgruppe aus § 14 VgV trägt die Wahl?
• Wie werden Eignung, Auswahl, Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien ausgestaltet?
• Welche Fristen nach §§ 15 bis 19 VgV sind einzuhalten?

Zeitdruck rechtfertigt nicht ohne Weiteres ein Verhandlungsverfahren. Auch eine unzureichende Bedarfsplanung darf nicht dazu führen, dass der Wettbewerb eingeschränkt wird. Dringlichkeit kann bei unvorhersehbaren Ereignissen Auswirkungen auf Fristen haben, sie ersetzt aber keine belastbare Prüfung der Verfahrensart.

Typische Fehler in der Praxis

Ein häufiger Fehler ist die Verwechslung von komplexer Leistung und unklarer Vorbereitung. Wenn die Vergabestelle den Bedarf bei sorgfältiger Vorbereitung eindeutig beschreiben könnte, liegt nicht automatisch ein Fall für Verhandlungen vor.

Problematisch ist auch, Mindestanforderungen erst während der Verhandlung festzulegen oder Zuschlagskriterien nachträglich zu verändern. Das gefährdet Transparenz und Gleichbehandlung erheblich.

Ebenso riskant ist eine Begründung mit allgemeinen Standardformulierungen. Im Nachprüfungsverfahren prüfen Vergabekammern und Gerichte nicht, ob ein Schlagwort wie Komplexität verwendet wurde. Entscheidend ist, ob die Vergabestelle ihre Entscheidung auf konkrete, dokumentierte Umstände gestützt hat. Bei Zweifeln zu einem Einzelfall solltest du die vergaberechtliche Bewertung frühzeitig absichern.

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