Nachunternehmer und Eignungsleihe im Vergabeverfahren: Verpflichtungserklärungen richtig einfordern und prüfen

Ein IT-Anbieter legt eine Referenz seines Implementierungspartners vor, ein Bauunternehmen benennt für Spezialtiefbau einen Nachunternehmer oder ein Personaldienstleister verweist auf die Fachkräfte eines verbundenen Unternehmens: Solche Konstellationen gehören zum Vergabealltag. Entscheidend ist nicht die Bezeichnung des Beteiligten, sondern eine einfache Frage: Stützt sich der Bieter auf dessen wirtschaftliche, finanzielle, technische oder berufliche Leistungsfähigkeit, um selbst die geforderte Eignung nachzuweisen? Dann liegt regelmäßig eine Eignungsleihe vor.

Für Vergabestellen ist die Unterscheidung wichtig. Sie bestimmt, welche Erklärungen einzufordern sind, welche Ausschlussgründe geprüft werden müssen und wie du mit einem Wechsel des benannten Unternehmens umgehen darfst. Für Bieter entscheidet sie darüber, ob das Angebot vollständig und belastbar ist.

Infografik zu Nachunternehmer und Eignungsleihe im Vergabeverfahren: Verpflichtungserklärungen richtig einfordern und prüfen (KI-generiert).

Nachunternehmer und Eignungsleihe sind nicht dasselbe

Ein Nachunternehmer übernimmt einen Teil der ausgeschriebenen Leistung. Das allein macht ihn noch nicht zum eignungsleihenden Unternehmen. Ein Bieter kann ausreichend geeignet sein und dennoch Leistungen an Dritte vergeben. In diesem Fall muss er seine eigene Eignung nachweisen. Der Nachunternehmer ist lediglich Teil seines Leistungskonzepts.

Eine Eignungsleihe liegt dagegen vor, wenn der Bieter auf Ressourcen eines anderen Unternehmens angewiesen ist, um ein Eignungskriterium zu erfüllen. Rechtsgrundlage im Oberschwellenbereich ist insbesondere § 47 VgV. Der Bieter darf sich grundsätzlich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützen, unabhängig von der rechtlichen Beziehung zwischen den Unternehmen.

Typische Fälle sind:

• Der Bieter erfüllt die geforderte Mindestzahl vergleichbarer Referenzen nur mit Referenzen eines Partnerunternehmens.
• Die verlangten Fachkräfte sind beim Bieter nicht beschäftigt, sondern stehen bei einem Nachunternehmer zur Verfügung.
• Der Bieter erreicht die geforderten Mindestumsätze oder die verlangte Berufshaftpflichtversicherung nur über ein anderes Unternehmen.
• Für eine Bauleistung wird die technische Ausstattung eines Spezialunternehmens benötigt, damit der Bieter die Mindestanforderungen erfüllt.
• Bei einer IT-Ausschreibung bringt ein Cloud-, Sicherheits- oder Entwicklungspartner zwingende Zertifizierungen und personelle Kompetenzen ein.

Die Abgrenzung muss anhand der konkret festgelegten Eignungskriterien erfolgen. Deshalb beginnt eine rechtssichere Prüfung nicht erst bei der Angebotswertung, sondern bereits bei der Gestaltung der Vergabeunterlagen. Wie du Eignungskriterien nachvollziehbar und verhältnismäßig formulierst, erläutern wir auch in unserem Beitrag Eignungskriterien richtig festlegen.

Zuerst die Eignungsanforderungen präzise festlegen

Unklare Anforderungen führen bei Nachunternehmern und Eignungsleihe schnell zu uneinheitlichen Angeboten. Formuliere deshalb für jedes Eignungskriterium eindeutig:

• Welche Mindestanforderung gilt?
• Welcher Nachweis ist vorzulegen?
• Ob sich der Bieter auf andere Unternehmen stützen darf.
• Ob die Leistung, für die fremde Kapazitäten herangezogen werden, tatsächlich durch dieses Unternehmen erbracht werden muss.
• Zu welchem Zeitpunkt der Nachweis oder die Erklärung erforderlich ist.

Die Eignungsleihe ist insbesondere bei beruflicher oder technischer Leistungsfähigkeit an die tatsächliche Leistungserbringung gebunden. Stützt sich ein Bieter etwa auf eine Referenz für Penetrationstests, auf qualifizierte Bauleitung oder auf besondere Fachkunde bei Schadstoffsanierungen, muss das Unternehmen mit diesen Kapazitäten regelmäßig auch den betreffenden Leistungsteil ausführen. Eine bloße Erklärung, im Hintergrund beratend zur Verfügung zu stehen, genügt nicht.

Bei wirtschaftlicher und finanzieller Leistungsfähigkeit kann die Lage anders sein. Stützt sich ein Bieter beispielsweise auf den Umsatz oder die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Konzernunternehmens, muss aus der Verpflichtungserklärung klar hervorgehen, dass die benötigten Mittel im Auftragsfall tatsächlich bereitstehen. Eine unverbindliche Konzernzugehörigkeit ersetzt diese Zusage nicht.

Diese Unterlagen gehören in die Vergabeunterlagen

Du solltest in den Bewerbungsbedingungen oder in einem gesonderten Formular klar zwischen Nachunternehmern ohne Eignungsleihe und eignungsleihenden Unternehmen unterscheiden. Ein einheitliches Formular kann beide Fälle abbilden, wenn die Fragen eindeutig sind.

Für ein eignungsleihendes Unternehmen benötigst du im Regelfall folgende Angaben und Unterlagen:

• Name, Anschrift und gegebenenfalls Registerangaben des Unternehmens.
• Benennung des Eignungskriteriums, für das die Kapazität genutzt wird.
• Konkrete Beschreibung der überlassenen Ressourcen, etwa Fachkräfte, Referenzen, Geräte, Umsätze oder Versicherungsschutz.
• Angabe des Leistungsteils, den das Unternehmen im Auftragsfall ausführen soll.
• Verpflichtungserklärung des Unternehmens.
• Eigenerklärung zu Ausschlussgründen, soweit diese nach den Vergabeunterlagen bereits mit dem Angebot oder Teilnahmeantrag einzureichen ist.
• Auf Anforderung die erforderlichen Nachweise zur Eignung und zu Ausschlussgründen.

Die Verpflichtungserklärung ist das Kernstück. Sie muss erkennen lassen, dass das Unternehmen seine Kapazitäten für die gesamte erforderliche Dauer verbindlich zur Verfügung stellt. Allgemeine Aussagen wie „wir unterstützen den Bieter bei Bedarf“ sind zu unbestimmt. Ebenso problematisch sind Erklärungen, die nur eine Absicht zur späteren Zusammenarbeit ausdrücken.

In der Erklärung sollte eindeutig stehen, für welchen Bieter, für welches Vergabeverfahren und für welche Eignungsanforderung die Verpflichtung abgegeben wird. Bei technischen oder beruflichen Kapazitäten gehört außerdem hinein, welchen Leistungsteil das Unternehmen selbst übernimmt. Damit vermeidest du spätere Auslegungsprobleme.

Ausschlussgründe bei eignungsleihenden Unternehmen prüfen

Ein häufiger Fehler besteht darin, nur den Bieter auf Ausschlussgründe zu prüfen. Stützt sich der Bieter auf ein anderes Unternehmen, muss die Vergabestelle auch dessen Zuverlässigkeit in den Blick nehmen. Das gilt insbesondere, wenn die Eignungsleihe für die Erfüllung der Mindestanforderungen entscheidend ist.

Ergeben sich zwingende Ausschlussgründe oder liegen relevante fakultative Ausschlussgründe vor, darf das Unternehmen nicht einfach ungeprüft im Verfahren bleiben. Die Vergabestelle muss den Bieter regelmäßig auffordern, das betreffende Unternehmen innerhalb einer angemessenen Frist zu ersetzen. Gleiches gilt, wenn das Unternehmen das verlangte Eignungskriterium nicht erfüllt.

Das ist kein bloßer Formalismus. Ein Bieter darf seine Eignung nicht über ein Unternehmen nachweisen, dessen Ressourcen rechtlich oder tatsächlich nicht verlässlich zur Verfügung stehen. Die Kommunikation, Prüfung und Entscheidung gehören vollständig in die Vergabeakte. Praxishinweise zur Nachvollziehbarkeit findest du in unserem Beitrag Die Vergabedokumentation sauber führen.

Was gilt beim Wechsel eines Unternehmens?

Ein Wechsel kann aus unterschiedlichen Gründen nötig werden: Der ursprünglich benannte Nachunternehmer steht nicht mehr zur Verfügung, erfüllt ein Kriterium nicht oder ist wegen eines Ausschlussgrundes zu ersetzen. Dabei musst du zwei Situationen unterscheiden.

Ersatz während der Eignungsprüfung

Stellt sich heraus, dass ein eignungsleihendes Unternehmen die Anforderungen nicht erfüllt oder ausgeschlossen werden muss, ist ein Austausch grundsätzlich möglich und regelmäßig auch aufzufordern. Der Bieter muss dann ein geeignetes Ersatzunternehmen benennen und die entsprechenden Erklärungen und Nachweise vorlegen.

Wichtig ist, dass der Ersatz nicht zu einer unzulässigen nachträglichen Umgestaltung des Angebots führt. Der Bieter darf einen Mangel in der Eignungsbelegung beheben, aber nicht seine angebotene Leistung grundlegend verändern oder erst nach Ablauf der Angebotsfrist ein neues, wirtschaftlich anders kalkuliertes Konzept entwickeln.

Wechsel nach Zuschlag

Nach Zuschlag richtet sich die Beurteilung vor allem nach dem Vertrag und gegebenenfalls nach den Regeln über Vertragsänderungen. Wenn ein Unternehmen gerade wegen seiner besonderen Fachkunde oder Kapazität für die Zuschlagserteilung relevant war, sollte ein Wechsel nicht ohne Prüfung zugelassen werden. Sichere deshalb bereits im Vertrag ab, wann ein Austausch zulässig ist, welche Anforderungen an das Ersatzunternehmen gelten und wann deine vorherige Zustimmung notwendig ist.

Bei langfristigen IT-, Cloud- und Rahmenverträgen ist diese Vertragsphase besonders bedeutsam. Weiterführende Hinweise geben wir im Beitrag Vertragsänderungen nach Zuschlag: § 132 GWB bei IT-, Cloud- und Rahmenverträgen sicher anwenden.

Besonderheiten bei Referenzen

Referenzen sind häufig der schwierigste Fall. Eine Referenz belegt zunächst die Erfahrung des Unternehmens, das die Leistung tatsächlich erbracht hat. Der Bieter darf sie nicht als eigene Referenz ausgeben, wenn sie allein von einem anderen Unternehmen stammt.

Will der Bieter die Referenz eines Dritten nutzen, muss er dieses Unternehmen als eignungsleihend benennen. Zudem muss klar sein, dass es denjenigen Leistungsteil übernimmt, für den seine Erfahrung verlangt wird. Bei einer komplexen Softwareeinführung reicht es etwa nicht, wenn der Referenzgeber nur einzelne Entwickler stellt, während ein anderes Unternehmen die entscheidende Architektur- und Projektverantwortung übernehmen soll.

Achte außerdem auf die Vergleichbarkeit. Die Referenz muss inhaltlich zu dem Eignungskriterium passen. Nicht die möglichst lange Referenzliste entscheidet, sondern ob Leistungsgegenstand, Umfang, technische Schwierigkeit und Rolle des Referenzgebers die Mindestanforderung nachvollziehbar belegen.

Checkliste für die Angebotsprüfung

Nutze bei jeder Eignungsleihe eine kurze, einheitliche Prüfung:

• Ist erkennbar, auf welches konkrete Eignungskriterium sich der Bieter stützt?
• Ist das Unternehmen eindeutig benannt?
• Liegt eine verbindliche Verpflichtungserklärung vor?
• Sind die bereitgestellten Kapazitäten konkret beschrieben?
• Wird bei technischer oder beruflicher Leistungsfähigkeit der relevante Leistungsteil tatsächlich durch dieses Unternehmen erbracht?
• Sind erforderliche Eigenerklärungen und Nachweise zu Ausschlussgründen vorhanden?
• Erfüllt das Unternehmen das herangezogene Eignungskriterium?
• Ist ein etwaiger Austausch dokumentiert und rechtlich nachvollziehbar geprüft?
• Stimmen Angebot, Nachunternehmerkonzept, Eignungsnachweise und Vertragsunterlagen überein?

Fehler vermeiden, Verfahren absichern

Eine rechtssichere Behandlung beginnt mit verständlichen Formularen und endet mit einer vollständigen Dokumentation. Frage nicht pauschal nach „Nachunternehmern“, sondern danach, ob und für welche Kriterien fremde Kapazitäten genutzt werden. So erhalten Bieter eine klare Vorgabe und du kannst Angebote konsistent prüfen.

Bei komplexen Beschaffungen lohnt sich außerdem eine frühe Marktsicht. Gerade wenn spezialisierte IT-Leistungen, knappe Fachkräfte oder besondere Bauleistungen gefragt sind, erkennst du so eher, ob die Anforderungen typischerweise nur über Kooperationen erfüllbar sind. Für die Vorbereitung solcher Verfahren ist unser Beitrag Markterkundung vor der IT- und KI-Vergabe: § 28 VgV rechtssicher nutzen eine passende Ergänzung.

Passende Seminare und Termine zu Vergaberecht, Vergabeunterlagen und Eignungsprüfung findest du bei uns auf cmt.de.